最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评
探求正当裁判的事实基础(代序)
司法公正是一个永远只能逼近，但却不可能彻底实现的理想。如同能够证伪的理论才是真理一样，司法公正也只能是相对的。舍弃对终极真理的追求，我们应该、也只能求助于“正当裁判”。只要经过了正当程序，人们就相信它是公正的。毫无疑问，司法裁判应当以客观事实为基础，裁判的过程就是确认事实并适用相应法律于事实的过程。这样的一个过程中，正当．裁判的基础是什么呢?判决所基于的事实实际上是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身。因此，证据就成为司法裁判的核心和基础。在诉讼过程中，诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实，以获得对已有利的判决，法官则依据诉讼各方(在一些情形下还包括法院自己)所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件的事实，并据之作出判决。总之，正当裁判的事实基础是围绕着证据，通过各方在诉讼中的取证、举证、质证等来奠定。这大概就是最高人民法院的有关证据规则的“精神”所在。
众所周知，我国行政审判程序的运作在实践中存在很多问题，例如法官与当事人的责任混淆，法官的角色过于积极，甚至代替行政机关举证，与行政机关一起审被告；法官庭外活动过多；庭审职能淡化，庭前调查取证并进行实体审查等。要探讨对于造成这种状况的全部原因可能需要彳艮大篇幅，也非本文的主
旨，只是想藉此指出，我们对法院、诉讼的认识，即便不是最主要的原因，也是主要原因之一。我们对诉讼的传统认识中，法院向来是被作为工具对待的。而法院对此也是身体力行。然而，新近许多研究成果表明，司法在本质上应当是被动的，在诉讼活动中，法院的过于积极主动，不仅违背了司法的要求，而且也不利于案件的公正裁决。一个过于积极主动的法官已经失去了中立地位，而一个不能处于中立地位的法院也难以有公正的裁决。由此我们开始了审判方式改革以及更广大范围内的司法改革。也许需要更进一步指出的是，司法改革是以中国社会结构变迁为背景，利益正在日益走向多元化，这是我们现在所身处的社会的显著特征。在一个利益多元化的社会之中，我们必须寻求这样一种”装置”，它处于中立的地位，对利益对立、冲突的个人或群体之间产生的纠纷予以裁决。裁决者必须不代表任何利益，或者说超脱于任何利益，才可能有公正的裁决。最高人民法院关于民事诉讼的证据规则、行政诉讼的证据规则等的司法解释所体现的正是这样一种中立的地位。
然而这是否意味着中国行政诉讼也应如同民事诉讼一样走向当事人主义？这实际上是目前国内很多学者的观点，他们将目前行政审判实践中的问题归结为我国行政诉讼所采取的职权主义构造模式，并希望参考民事诉讼领域进行的当事人主义的改革来转换我国的行政诉讼模式，其中主要的一个方面就是要在诉讼资料收集上以辩论主义取代职权探知主义。笔者认为，我们不能把目前行政实践中的问题都归结到职权主义上，这其中很大一部分是由于在于法院不完全遵守法律规定以及法院内部结构上的缺陷。我们或许可以说，我国行政诉讼实践中最大的特征是欠缺规范和缺乏理性，如果硬要将其纳入一个模式的话，那就是”超职权主义”的模式。因此，中国行政诉讼的实践并不能证伪职权主义，讨论中国行政审判是职权主义还是当事人主义，根本就是一个伪问题。
从行政法治先进国家的情况来看，既有实行当事人主义的典范，也有实行职权主义的榜样。英美法系由于不强调公私法的划分，司法审查程序基本上适用普通民事诉讼的规则，因此与民事诉讼一样适用辩论主义。而大陆法系国家，如法国和德国等均采用职权主义。大陆法系国家认为，行政诉讼由于事关公共利益，法院应当依职权调查事实关系，不受当事人主张的拘束。日本在二战前采取职权主义，二战后受美国的影响改采当事人主义，但目前白本行政法学界有很多学者对现行行政诉讼制度进行批判，认为应借鉴以德国为代表的大陆法系国家的规定。
“主义可拿来，问题须土产，理论当自立”(秦晖语)。在行政诉讼中实行职权主义还是当事人主义，必须借鉴他国经验，结合中国国情，探讨针对本土的问题的解决方案。基于这种考虑，我们认为，我国行政诉讼应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，并结合中国的实际对其加以一定的限制，以弱化我国目前行政诉讼实践中的“超职权主义”色彩。首先，我国的行政诉讼模式应以职权主义为基础。这主要是因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下。但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡，而且由于大多数行政诉讼的代理费用较少，并且阻力和压力大，不能吸引更多的律师(特别是优秀律师)作为代理人参与诉讼；因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。其次，应明确职权主义的界限，包括充分调动原告主张和举证的积极性：职权主义也未免除当事人依法提出证明及证据的责任，当事人的行为在实际上构成了法院调查的界限；对人民法院依职权调查获得的证据当庭出示，听取当事人的意见等，其目的在于保证证据的客观合法，防止法院滥用职权。再次，由于彻底的职权主义有其弊端，应当加以必要的修正和限制，应当明确行政诉讼中职权主义的单方性，即除非在涉及重大公共利益等特殊情形外，法院调查的事实和证据原则上只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难，并使其对提起行政诉讼视为畏途，这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。值得欣喜的是，以上原则在本司法解释中已经得到一定程度的体现(参见第22条、23条第2款、38条第2款)，尽管还不完善，各个规定之间的逻辑关系也不很清晰。
证据是司法裁判的基础和核心，这已成为法律界的共识。然这种共识的形成却经历了漫长的过程。当我们面对着最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，我们当然应当为这种共识的结晶而感慨，但是，司法解释的本质特点是基于司法实践中出现的问题做出的规定，在“实用”的角度它具有针对性，能够解决问题，但也可能会缺少逻辑性、不系统，甚至可能会有一些偏狭，需要在实践中逐步完善。这也正是我们作此释评的目的。另外一方面的问题则是，中国行政诉讼体制的改革是多面相的，绝非一个证据规则所能解决。正如吉尔兹所说：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的——它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之，是社会的产物”。因此，全面的司法改革是我们应继续努力的方向。
张树义
二00二年七月三十一日于法大寓所
